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  Revista para el Análisis del Derecho Nº1 2018   ISSN 1698-739X English / CatalàVer última edición Abogares
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  Entran en vigor la compraventa y el mandato del Código Civil de Cataluña
Fernando Gómez Pomar 31/01/2018

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  Derecho Privado / Derecho Catalán / Derecho de la Persona y Familia / Derecho Procesal / Derecho Penal / Criminología y Sistema de Justicia Penal / Actualidad, legislación y jurisprudencia   Los más leídos / Todos / Esta edición 1.18 / Histórico /
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1.18  
¿Puede sancionarse a las Administraciones Públicas cuando no actúan como operador económico si restringen la competencia o promueven conductas anticompetitivas?
Francisco Marcos Fernández 26/01/2018

En ocasiones las conductas anticompetitivas de los operadores en el mercado vienen precedidas o acompañadas de intervenciones de los poderes públicos que las incitan, promueven o patrocinan. En otros casos las restricciones de la competencia se derivan directamente de una actuación administrativa sin amparo legal que distorsiona el funcionamiento de los mercados. La praxis de las autoridades de defensa de la competencia en España en los últimos años ofrece varios ejemplos de algunos supuestos de este tipo, que tampoco son insólitos en otras jurisdicciones. Este trabajo pasa revista a la reciente casuística española y analiza críticamente el tratamiento otorgado a estas intervenciones de las Administraciones Públicas por las autoridades de competencia españolas.

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1.18  
Cláusulas suelo y autonomía procesal en la Unión Europea: ¿por qué no hacer una excepción a la cosa juzgada?
Josep Maria Bech Serrat 26/01/2018

Las cláusulas suelo declaradas abusivas deben ser consideradas, en principio, como si nunca hubieran existido, de modo que no pueden producir efectos en el consumidor. El TJUE ha sostenido en el caso Gutiérrez Naranjo que limitar temporalmente los efectos que produce la declaración de nulidad es incompatible con los Artículos 6 y 7 de la Directiva de cláusulas abusivas. Sin embargo, el principio de la cosa juzgada continúa regulándose en un plano interno de cada Estado miembro y, por tanto, la sentencia podría quedar en papel mojado para aquellos consumidores que obtuvieron sentencias firmes con anterioridad. Este artículo examina la jurisprudencia de la Unión Europea elaborada en torno al test de efectividad a que queda sometida la autonomía procesal y explora si hay margen para una revisión judicial. En casos anteriores el propósito protector de aquellos Artículos 6 y 7 ha llevado a exigir a los tribunales nacionales una evaluación de oficio del carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Ahora ha llegado el momento de plantearnos si cabe establecer una excepción a la res judicata con el fin de devolver al consumidor a la situación en que se habría encontrado de no existir la cláusula suelo. Lejos de confiar en el derecho nacional, mantenemos que la regla de la cosa juzgada debe ser ponderada en el marco de una aproximación contextual, atendiendo al comportamiento del consumidor y el efecto útil de la Directiva de cláusulas abusivas. Más allá de la línea Rewe/Comet sobre autonomía procesal, también se examinan las implicaciones que podrán tener los requisitos resultantes del estándar de la protección judicial efectiva, regulado en el Artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), en la aplicación de la regla española de la cosa juzgada a las cláusulas suelo.

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1.18  
El nuevo concepto de onerosidad en el mercado digital. ¿Realmente es gratis la App?
Luz M. Martínez Velencoso
Marina Sancho López 26/01/2018

Los avances en tecnología precisan de nuevas respuestas por parte del legislador en todos los sectores. Así, en el ámbito de la contratación, la Unión europea ha puesto en marcha la Agenda Digital, entre cuyos objetivos se encuentra ayudar a los agentes económicos a aprovechar todo el potencial que tienen las TIC. En este contexto se encuadran las Propuestas de Directiva sobre compraventa on-line y sobre suministro de contenidos digitales, que tienen como finalidad última promover el mercado digital. En este proceso de implementación normativa es importante valorar los riesgos que las nuevas tecnologías llevan implícitos, como la necesidad que tienen los consumidores de revelar datos como condición para el suministro de “bienes digitales”. El “mercado de datos” es un negocio suculento en Internet, donde muchas empresas que negocian con datos están obteniendo enormes beneficios, con el peligro que ello supone para la privacidad de los ciudadanos. La Propuesta de Directiva sobre contenidos digitales pretende mejorar la protección de los derechos de los ciudadanos en este ámbito, sin renunciar al objetivo de fomentar el mercado digital. De este modo, se prevé como contraprestación por los contenidos digitales la entrega de datos personales. El problema es que esta categoría no encaja bien dentro de la dogmática jurídica tradicional, porque los datos personales, protegidos en cuanto que manifestación de la personalidad, no pueden ser entendidos en sí mismos como “commodity” (aunque puede admitirse, en algunos casos, la validez del negocio jurídico en cuya virtud el sujeto capaz haga una cesión de alguno de estos derechos a cambio de una contraprestación). En cualquier caso, el desarrollo legislativo de esta cuestión debería estar en consonancia con la normativa europea sobre protección de datos personales.

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1.18  
La responsabilidad médica (en particular en la medicina "voluntaria"): Una relectura desde el punto de vista contractual
María José Santos Morón 26/01/2018

La mayoría de las demandas de responsabilidad médica se fundamentan en las reglas de la responsabilidad extracontractual. En este trabajo se explora si puede resultar más beneficioso para la víctima de un tratamiento médico insatisfactorio acudir a las reglas de responsabilidad contractual. Para ello se toma como punto de partida la regulación del contrato de servicios prevista en el Borrador del Marco Común de Referencia y la Propuesta de Modernización del Código civil, poniendo el acento, en particular, en los deberes de advertencia consagrados en ambas propuestas normativas. El cumplimiento o incumplimiento de tales deberes es esencial a la hora de delimitar el contenido de la obligación asumida por el prestador de servicios y, en concreto, su carácter de obligación de medios o de resultado. Ello lleva a revisar la “nueva” doctrina del TS que, en relación con la medicina “voluntaria”, niega que la obligación del médico pueda configurarse (salvo que el resultado se pacte o prometa) como una obligación de resultado. En este artículo se defiende, en cambio, que el incumplimiento del deber de informar al paciente sobre los riesgos aleatorios que pueden provocar, bien el fracaso de la intervención, bien daños o secuelas añadidas, implica una garantía de resultado; garantía de resultado que supone que el paciente puede reclamar responsabilidad sin necesidad de probar la negligencia médica.

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1.18  
Recurso de casación: entre eficacia y nuevas orientaciones de fines tradicionales
Teresa Armenta Deu 30/01/2018

El recurso de casación puede ser objeto de análisis desde muy diferentes puntos de vista, como de hecho lo ha sido. Sus finalidades, en ocasiones más allá del ámbito jurídico; ser competencia del tribunal que corona la cúspide jurisdiccional, y la necesidad de cohonestar tan alto cometido con una eficacia que permita alcanzar los objetivos para los que fue concebido constituyen hoy en día alguno de los aspectos más debatidos. Debate al que se han incorporado puntos de vista de otros sectores doctrinales, singularmente del ámbito constitucional y de la filosofía del derecho, pero también de la justicia, cuestionando la conveniencia de examinar y eventualmente incorporar otras tradiciones jurídicas, como la norteamericana, en orden a alcanzar una doctrina jurisprudencial verdaderamente adecuada a las cambiantes realidades sociales. Con este trabajo se busca una aproximación al estado de la cuestión sobre los referidos aspectos, exponiendo los diferentes puntos de vista que contribuyan a sentar las bases para una reflexión suficientemente ponderada de opciones legislativas de enorme trascendencia.

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1.18  
¿Del hecho al conflicto? Sobre el cambio de función del Derecho penal de culpabilidad
Benno Zabel 22/01/2018

El derecho penal actual se está viendo modificado y esto se advierte, de forma masiva, en el tratamiento de la imputación, del delito y de la pena. El presente aporte quiere polemizar con este cambio, atendiendo a la función del derecho penal de la culpabilidad. Para poder realizar esto confrontaremos la idea clásica del derecho penal con los actuales desarrollos político-criminales, en los que se han acuñado, últimamente, distintos signos. Piénsese, por ejemplo, en el discurso de un derecho penal de riesgo, de prevención, de la víctima o de cooperación. Sin embargo, la mayoría de los intentos explicativos no se apartan del análisis de las tensiones dogmáticas superficiales. Entonces, la finalidad de nuestras consideraciones será la de comprender este giro del derecho penal a partir del motivo que lo ocasiona. En este sentido, se debe advertir la completa revisión de esta área del derecho como respuesta a una demanda de legitimación de los ordenamientos democráticos. El posicionamiento resultante de ello puede resumirse en la tesis de que el Derecho penal se distancia cada vez más de una estricta orientación al hecho y se redirecciona hacia un modelo de compensaciones flexibles de intereses y conflictos. Como correlato de un paradigma de conflicto así definido, este giro del Derecho penal, ya sea en el ámbito de la norma, del proceso o de la sanción, se presenta como un proyecto social de dominación de la inseguridad.

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1.18  
La venta ambulante en los delitos contra la propiedad intelectual e industrial
Margarita Martínez Escamilla 28/01/2018

Régimen jurídico, política criminal y realidad del “top manta”

La venta callejera con fines de supervivencia de mercancías propias de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, fue objeto de atención por la LO 5/2010, de modificación del Código penal, que introdujo la falta del antiguo art. 623.5 CP cuando el beneficio obtenido no superaba los 400 €. La reforma penal operada por la LO 1/2015 ha supuesto un especial endurecimiento del castigo del denominado “top manta” y ha modificado la configuración típica de la venta callejera. En este artículo analizaremos las consecuencias de la nueva penalidad y también los principales cambios en la descripción de las conductas típicas. La situación de los vendedores callejeros constituye un paradigma de la exclusión social operada desde las normas. En su mayoría inmigrantes, su irregularidad administrativa les coloca en una situación de marginación, de ilegalidad. Sin permiso de trabajo, la venta ambulante es de las pocas posibilidades de lograr un sustento precario. Este trabajo concluye poniendo de manifiesto la necesidad de que situaciones de exclusión como las descritas sean tenidas en cuenta en la determinación de la responsabilidad penal.

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1.18  
Sanciones aplicables a manifestaciones contemporáneas de violencia de género de escasa gravedad: el caso de stalking
Marc Salat Paisal 30/01/2018

Los últimos datos empíricos de los que disponemos muestran como un elevado número de víctimas de violencia de género deciden no denunciar los hechos ante la policía. Las razones que llevan a éstas a no denunciar a sus agresores son diversas. Entre las más importantes, las víctimas de violencia de género alegan como motivos para no denunciar razones de privacidad, miedo o represalias y de protección al agresor del delito. De éstos, puede inferirse que en un elevado número de casos las víctimas no denuncian los supuestos de violencia de género porque consideran que la respuesta del sistema de justicia penal es desproporcionada. Es, por tanto, necesario plantear una alternativa a la actual política criminal española que dé respuestas más flexibles que tomen en consideración tanto la realidad social como la voluntad de las víctimas. Uno de los supuestos en que parece necesario reconsiderar la respuesta que ofrece el sistema de justicia penal es ante los casos de stalking, puesto que la doctrina ha manifestado que no es clara cuál debe ser la entidad de la respuesta penal a este tipo de conductas ni qué concretas conductas de stalking deberían incriminarse. Con este objetivo, en el presente trabajo se pretende analizar las posibles alternativas a la imposición de una pena de prisión o de multa en los supuestos en que un sujeto es responsable penalmente de la comisión de un delito de stalking.

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