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  Revista para el Análisis del Derecho Nº2 2019   ISSN 1698-739X English / CatalàVer última edición Abogares
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  ¿Qué hacemos con los créditos hipotecarios impagados y vencidos? El Tribunal Supremo ante la sentencia Abanca del TJUE
Fernando Gómez Pomar 29/04/2019

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2.19  
Sobre el poder explicativo del análisis económico del Derecho
Gabriel Doménech Pascual 29/04/2019

En especial, del Derecho de daños

El análisis económico del Derecho (AED) estudia los fenómenos jurídicos sirviéndose de las teorías y las herramientas metodológicas proporcionadas por la economía. El AED puede cumplir una función normativa (señalar qué decisiones jurídicas deberían adoptarse con el fin de maximizar ciertas preferencias), una función predictiva (determinar las consecuencias sociales que pueden tener las decisiones jurídicas) y una función explicativa (poner de manifiesto los factores que determinan la forma y el contenido las decisiones jurídicas). El AED ha recibido innumerables críticas. En este trabajo consideramos y tratamos de refutar, en la medida en que lo merezcan, aquellas que impugnan su valor explicativo en general y del Derecho de daños en particular, que es el ámbito jurídico donde esta cuestión se ha discutido más profusa e intensamente. En particular, ponemos de relieve que el AED ofrece explicaciones del Derecho de daños realmente practicado más exactas, amplias, simples, fecundas, unificadoras y coherentes que las propuestas por otras teorías alternativas, como la de la «justicia correctiva». Law and Economics (L&E) applies the tools of economic theory to the analysis of legal rules and institutions. L&E can have a normative function (i.e. show which legal decisions ought to be made in order to maximize certain preferences), a predictive function (i.e. determine the social consequences legal decisions might have), and an explanatory function (i.e. show the causal factors determining both the form and the content of legal decisions). L&E has been heavily criticized. Taking Tort law as an illustrative example, this paper reviews and tries to refute scholarly opinions challenging the explanatory power of L&E. We show that L&E actually explains several Tort law rules and principles in a more accurate, comprehensive, simple, fruitful, unifying and consistent way than other alternative theories, such as that of "corrective justice".

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2.19  
Protección de datos en el ámbito de la historia clínica: el acceso indebido por el personal sanitario y sus consecuencias
Andrea Salud Casanova Asencio 29/04/2019

La historia clínica se caracteriza por contener una serie de datos de carácter personal –los datos de salud-, cuya conexión con la intimidad de la persona determina el establecimiento de un gran número de cautelas para su tratamiento por parte de la legislación vigente; especialmente, desde la implementación de los sistemas de historia clínica electrónica, susceptibles de permitir el acceso a dichos datos a un gran número de personas. Por ello, dicho acceso debe estar siempre justificado por una de las finalidades legalmente previstas, entre las que destaca la que tiene por objeto la prestación de la debida asistencia sanitaria. En este sentido, deben estudiarse cuáles son las condiciones precisas para que esta finalidad ampare el acceso a la historia clínica por parte del personal sanitario -toda vez que, en su defecto, el acceso se calificaría como ilegítimo-, así como las consecuencias del acceso no justificado por la finalidad asistencial. En el presente trabajo se analizan estos aspectos y se examinan las distintas cuestiones que presentan, exponiéndose además el estado de la cuestión tras la aprobación de la nueva normativa de protección de datos.

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2.19  
Cyber Risks: Liability and Insurance
Jesús Jimeno Muñoz 29/04/2019

The extraordinary risks in a hyperconnectivity world

The aim of this article is to provide a current and broad analysis of cyber risks, through its civil liability and insurance. In this order, the article firstly explains briefly the concept and scope of cyber risks. Secondly, it addresses the concept and scope of cybersecurity as consequence of the existence of cyber risks, taking into account as an essential element the IT development. Thirdly, the relationship between cyber risks and cybersecurity requires a digital environment called cyberspace. Cyberspace (with physical and un-physical implications) is affected not only by the IT development but also by the connectivity and hyper connectivity; so the paper analyse how those circumstances defined the developed of extraordinary and catastrophic IT threats. Fourthly, the article analyses the insurance coverage and the compensation systems of these cyber risk categories.

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2.19  
La imposición de los ADR ope legis y el derecho a la tutela judicial efectiva
Vicente Pérez Daudí 29/04/2019

En este artículo analizo la posibilidad de que el legislador imponga un ADR, vinculante o no, de forma obligatoria a las partes de un conflicto. Para ello expongo que el derecho a la tutela judicial efectiva no tiene carácter absoluto y los requisitos que deben concurrir para que se limite, estudiando la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Constitucional español y la Corte Constitucional Italiana. Tras fundamentar la conclusión a la que llego de que se puede imponer un adr, vinculante o no, si se permite el acceso posterior a los Tribunales de Justicia para la revisión del fondo del conflicto, desarrollo de forma crítica las previsiones legislativas de imponer un adr en el ámbito de la actividad financiera y de la protección de los usuarios de las Compañías aéreas previsto en la ley 7/2017.

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2.19  
Estándares de prueba y ponderación de derechos en la Corte Penal Internacional
Juan Cumiz
Diego Dei Vecchi 29/04/2019

Tres tesis suelen ser afirmadas como descripciones verdaderas de la práctica aplicativa del derecho penal, a saber: (a) el sistema de valoración de la prueba en vigor es el de ‘prueba libre’, donde lo que cuenta para determinar el valor de las pruebas es el impacto epistémico que ellas tengan respecto de los enunciados fácticos a probar; (b) la suficiencia de las pruebas en favor de esos enunciados fácticos es función de verificar si se satisfacen las exigencias de ciertos estándares de suficiencia probatoria previstos de antemano; (c) la exigencia probatoria que cada estándar consagre es función de un juicio evaluativo previo respecto de la gravedad de los errores posibles, especialmente los conocidos como falsos positivos y falsos negativos. En este ensayo pondremos a prueba la plausibilidad de sostener esas tesis simultáneamente. Lo haremos abordando una pluralidad de sentencias de la Corte Penal Internacional, concernientes a la suficiencia probatoria, relativas a distintos tipos de decisión y a diversos momentos del proceso penal de su competencia. Nuestro estudio propondrá la conclusión de que ni las decisiones sobre suficiencia probatoria responden exclusivamente a criterios epistémicos, ni esas decisiones consisten en determinar objetivamente la satisfacción de ciertos estándares probatorios. Estas conclusiones pueden ser extendidas a todo tribunal que decida en condiciones semejantes a las de la CPI y empleando argumentaciones de la misma índole.

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2.19  
La recepción de la dogmática penal alemana en España y Latinoamérica
Enrique Bacigalupo Zapater 28/04/2019

El artículo analiza la recepción de la dogmática penal alemana, elaborada sustancialmente sobre el StGB 1871 y las bases metodológicas que han permitido explicar derechos no alemanes con las categorías dogmáticas elaboradas para el derecho alemán. Estas categorías fueron introducidas en España e Iberoamérica con la traducción del Lehrbuch de Franz v. Liszt por Luis Jiménez de Asúa y Quintiliano Saldaña en 1917 y desarrolladas posteriormente en La Teoría Jurídica del Delito por Jiménez de Asúa en 1931. Desde entonces la ciencia jurídico-penal hispanoparlante se ha impuesto con tal fuerza que los cambios políticos y legislativos no han llegado a afectar la estructura del sistema de la teoría del delito. Asimismo, este sistema dogmático se ha difundido en los países de habla hispana y portuguesa de Iberoamérica. En el artículo se intenta explicar como ha sido posible esta recepción.1

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2.19  
La intencionalidad como criterio de distinción entre la estafa y el ilícito civil
Joaquín Cuello Contreras 28/04/2019

La función definidora del elemento subjetivo del delito en Derecho penal, con especial referencia a los delitos contra el patrimonio y el orden socio-económico, ejemplificada en la insolvencia y el decomiso

La intención (el ánimo de lucro) en la estafa exige que el apoderamiento de bien patrimonial ajeno como propósito esté presente en la conducta del autor desde el primer momento, enlazando todos sus elementos, por lo que este elemento del tipo de estafa requiere dolo directo de primer grado o intencionalidad, con exclusión del dolo directo de segundo grado y eventual. Y es lo que permite distinguir a la estafa de otros ilícitos civiles. La intencionalidad como elemento subjetivo caracterizador de la estafa frente al ilícito civil, es extrapolable a otros delitos patrimoniales y socioeconómicos, como las insolvencias punibles, ya que es la intencionalidad el elemento que permite distinguir el alzamiento de bienes de las restantes insolvencias, tanto penales como civiles, que exigiendo también injusto (concurso doloso o gravemente imprudente) podrían bastar para la protección del acreedor, quedando el derecho penal para las maniobras realmente fraudulentas. No se puede prescindir del elemento subjetivo para configurar el injusto penal, que a veces es decisivo para la distinción entre el comportamiento más grave, el penal, bastando para los demás comportamiento lesivos el ilícito civil. Se evitaría de esta forma que el derecho penal patrimonial y socioeconómico alcanzara, como está alcanzando, unas dimensiones colosales, que los comerciantes más probos temen sin que los más desaprensivos se sientan alcanzados por él. El elemento subjetivo caracterizador del derecho penal que puede llegar donde no puede llegar el derecho civil (limitado al resarcimiento del daño), permite conectar con el comportamiento delictivo consecuencias de carácter no penal, como el recientemente muy reformado régimen del decomiso, que puede ser más eficaz en la lucha contra la criminalidad económica y organizada que la mera imposición de castigos penales.

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2.19  
El indulto a instancia judicial como válvula de escape en casos de conflicto entre legalidad y equidad
Cristina Fernández-Pacheco Estrada 29/04/2019

El artículo 4.3 del Código Penal habilita a los jueces para solicitar el indulto “cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo”. Es decir, el ordenamiento da a los jueces una válvula de escape en aquellos casos donde perciben un conflicto entre legalidad y equidad. En este trabajo se examinan 305 sentencias en las que el órgano sentenciador propone el indulto por entender que concurren este tipo de razones. El análisis de aspectos como los delitos y las penas sobre los que recae la propuesta y los motivos esgrimidos para fundamentarla permite concluir que estas peticiones no sólo ponen de manifiesto la desproporción de la pena en sentido estricto, sino también otras razones que, en última instancia, apuntan a la heterogeneidad de funciones que se atribuyen al indulto a instancia judicial.

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